来源：成都专业调查公司 作者：成都六扇门调查公司 时间：2020-12-02 16:22:52 浏览次数： 次
法规、司法解释没有就此作出详细规定，立法的不完善致使当事人收集证据材料时困难重重。当事人收集证据难主要表现在以下方面：一是当证据为对方当事人持有时，对方出于自身利益的考虑，以法律法规没有规定为由拒绝提供证据材料;二是需要证人出庭作证时，证人往往不愿出庭，有的甚至连书面证言都不愿出具;三是当事人向第三人取证时，第三人只同意律师调查取证，甚至以法规或内部有规定只向提供证据为由，拒绝向当事人或律师提供证据。因此，为保护当事人的诉讼权利，有必要从制度上保障当事人享有的调查取证权。
针对以上问题，笔者认为应该建立三种制度：一是完善证人保护制度，包括事前预防性保护和事后惩罚性保护。前者包括设立证人身份保密、人身安全的监护等，后者主要是对侵犯证人权利的追究;二是对证人的补偿及奖励制度。应明确对证人因作证而支出的费用、误工损失等予以补偿，对主动申请作证并提供关键证据的进行奖励;三是对证人无故不出庭作证的惩戒制度，包括强制证人出庭制度和对证人不出庭作证的惩罚制度。
我国民事诉讼法规定有7种证据材料(物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论、勘验笔录)，收集困难的主要是物证、书证、证人证言和视听资料。怎样才能让当事人收集到这些证据材料呢?笔者认为，应当建立调查令制度，即当事人无法自行收集书证或物证等证据时，可以请求签发调查令，强制对方当事人或第三人提交。最高人民《关于民事诉讼证据的若干规定》中没有调查令制度，只有庭前证据交换措施。不可否认，庭前证据交换在一定程度上也可以起到收集证据的作用。但是，当证据均不在双方当事人的控制下，被第三人拥有或控制时，由于双方均未持有证据，庭前证据交换就会形同虚设。
证人拒证是诉讼过程中的一个老大难问题，在我国，证人拒证的原因很复杂，主要原因有四个：首先，证人作证可能会陷证人或其亲人于不利，损害信赖关系、夫妻关系等;其次，现有的法律对证人的保护力度不够。民事诉讼法仅规定了对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的行为采取强制措施，但这些都是事后的保护措施，并不足以保护证人的生命和财产安全，自然也就无法打消证人作证的疑虑;再次，证人因作证而受到的经济损失得不到补偿;最后，证人没有正当理由拒不作证的责任不明确。民事诉讼法第七十条仅规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人无正当理由拒绝作证，当事人可以采取哪些措施、证人应承担什么责任，对于这些问题民事诉讼法未作规定。
此外，对当事人而言，视听资料的收集也很困难。最高人民《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》对民事证据作出这样的规定过于严厉，因为一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见;此外，审判人员即使确信视听资料内容真实，但也不能采用未经对方当事人同意录制的谈话证据。基于此，最高人民《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条在原有司法解释的基础上，完善和明确了非法证据的判断标准，将其限定在“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围，因此，当事人在收集视听资料时，即使未征得对方同意，采取秘密的方式(窃听除外)收集，只要不违反该条规定，就无非法证据之嫌，从而使视听资料的收集出现曙光。
规范当事人调查取证的程序尤为重要，民事诉讼法只就人民调查取证的程序作了一般规定，如有关人民制作勘验笔录的程序等。但当事人在调查取证过程中应遵循何种程序，法律却没有加以明确规定。
笔者建议，在制定当事人证据材料的收集程序时，应首先确定由当事人自行收集，但法律另有规定的除外。收集的方式可以参照人民收集方式进行，比如，对证人可以制作调查笔录等。当证人无故不出庭、证据持有人无故不提供证据时，当事人可以向提出申请，由审查后作出决定，或强制其到庭，或予以制裁。
法律赋予当事人享有调查取证权的目的，是为了当事人更好地履行举证责任。但任何权利的行使都不是没有限制的，当事人调查取证权的行使，也会受到诸如举证期限、取证范围及对方当事人诉讼权利的限制。以举证期限为例，最高人民《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民审理时不组织质证……”从中可以看出，当事人约定或人民确定举证期限后，当事人应在举证期限内完成调查取证工作，否则将承担不利的后果。
建立规范的当事人证据收集程序，固然是便于当事人收集证据时有法可依，同时也可防止他们采用非法手段收集证据。诉讼成败系于证据，为赢得官司，当事人用非法手段收集证据并不少见。如果当事人不按程序办事，非法收集证据，人民就会以收集证据程序不当为由否定当事人所收集的证据。
对此类违法收集证据行为的责任追究问题，我国现行法律多从公法的角度考虑，比如刑法规定的伪证罪等，很少从对方当事人的角度考虑该违法行为对其民事权利所造成的损害。成都私傢贞探公司建议，违法当事人受相关法律法规制裁的同时，在具体案件的处理上，违法调查取证行为足以严重影响案件事实的认定又无其他证据佐证时，人民应该推定无违法行为一方当事人主张事实成立。但以推定认定案件事实应谨慎适用，并且应援引国际法的原则，只有在穷尽一切救济措施后方可适用。
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